中国政法大学电子版 - 第960期(2018年6月26日) - 第07版:守望法大      语音播报
 

《民法总则》的多学科视角(二)

作者:●民商经济法学院 刘家安


  《民法通则》第9条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”一般认为,本条表达了民法的法源,但却被写成了一条行为规范。《民法总则》在这一点上有所进步了,在第10条,情景变为“处理民事纠纷”。这是典型的裁判者立场的体现。
  民法中大量出现的“应当”,皆非以道德义务为基础、行为规范意义上的“应当”。比如,房屋买卖合同应当采取书面形式。这并不意味着当事人订立相应合同时没有采取书面形式,其行为就是不道德的。民法的主要规范根本就不是行为规范,这些规范根本没有伦理义务的属性。行为规范的定性与民法的私法属性不相容。私人自治之法不可能同时是一个规制民事主体行为的规范体系。当然,法律有法律行为的效力判断等规则来评价私人意志的运用。通过法律评价后,被评价的当事人意志就成为实际发生效力的裁判规则。
  或许可以说,一切法律规范都是裁判规范,不论民法的、行政法的规范,都要规定效力以及后果。法律规范与习惯、道德等规范有本质的区别。将法律规范认为是一种行为规范,这是一个虚假的问题。所谓行为指引作用其实是一种折射效应,是社会心理层面的问题,不是立法者规范的目的。
  三、公、私法的界分与民法总则一般认为,民法是私法。这是公理,不须论证。但是,从中国的政治、社会文化基础以及法律表现来看,以上论断似乎有问题。很多民事立法,甚至民法典的编纂,没有遵循这种划分。以下就四个问题简单谈谈自己的看法。
  第一个问题,民法典如何“绿色”?《民法总则》第9条规定了“绿色原则”,并或广泛好评,认为体现了时代精神。《民法总则(三审稿)》第133条曾规定:“民事主体行使民事权利,应当节约资源、保护生态环境;弘扬中华优秀文化,践行社会主义核心价值观。”该条款将以上内容都作为主体行使民事权利的限制,显然是不妥当的。
  最终通过的《民法总则》仅在基本原则部分规定了保护生态的原则,有所进步。但还是存在疑问。环境权利是公民对政府的权利吗?这种规定放在民法中是否可行?
  另一个层面,绿色原则是否影响民事权利的内容和行使?侵权法是行动自由和损害赔偿之间的平衡机制。一个人的行为只要符合法律的规定即正当行使权利,而行使权利本身将构成一种违法性阻却事由。绿色原则是否会突破违法阻却事由:当一个人正当行使权利,但其行为仍带来了环境影响,他是否要承当责任?所谓“绿色原则”究竟是一条宪法性规范,还是民法规范?其如何发挥规范效应而不简单停留在“宣言”层面?这些问题值得深思。
  第二个问题,胎儿利益保护条款是否具有公法的辐射效应?我认为,《民法总则》第16条的胎儿利益保护意义有限,不应过分解读。顺便指出,该条中“胎儿视为具有民事权利能力”的表述不妥,该条就是要赋予胎儿民事权利能力,不存在“视为”的问题。正确的表述是“视为已出生”,法律只能对事实进行拟制。有人认为,本条坚持了人本主义,据此,在法律上,人的生命始于胚胎。
  其实,本条仅是一个民事裁判规范:当涉及遗产继承、接受赠与或胎儿在母体中受侵害这些问题时,为了防止胎儿缺乏权利能力带来的困难,法律做了这样的规定,便于处理。如果非得将“生命始于胚胎”的意义赋予该条,则有可能引起堕胎是否合法等复杂的政治、宪法问题,而《民法总则》显然无意卷入这一问题的纷争第三,法人分类中的公、私法问题。一个问题大家争论不休———什么是法人的元分类?一种观点认为要坚持传统大陆法系国家的法人分类,将法人分为社团法人和财团法人。另一种观点与时俱进,将法人分为营利法人和非营利法人。其实,真正的元分类是公法人和私法人。私法人有营利和非营利的划分,公法人无所谓营利与否的问题。《总则》将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人,其中特别法人主要指向公法人或准公法人,暗合了上面所说的真正的元分类。
  究竟什么是公法人?作为私法的《民法总则》何以要规定公法人?这些问题都值得深入探讨。可以确定的是,从《民法通则》开始,所谓“机关法人”完全是基于对公法人范畴的误解而设计的。
  法人制度还涉及一个与公法尤其是宪法具有重要关联的方面。既有民事规范将一切法人置于“合法设立”的前提之下,《总则》甚至进一步对所谓“非法人组织”设置了“应当依照法律的规定登记”(第103条)的条件。1896年《德国民法典》之前,德国就采取一种组织体控制机制,选择登记的社团可成为法人,不登记的就是无能力社团。
  《民法总则》要求一切私人的组织均应登记才能获得主体地位,未经登记,不仅不能成为法人,甚至无法获得“非法人组织”的地位,就会被认定为“非法组织”。《民法总则》上的法人制度给人以深刻的管制印象,它也将引发宪法上结社自由等问题。
  第四,民事权利与宪法权利问题。一些学者认为,民法典不应该规定人格权编,理由有两个。人格权的概念是用来解决受侵权法保护的法益识别问题的,把侵权法完善了,就没有太大必要正面规定人格权。另外一个理由是,人格权是宪法权利。后一种说法显然过于偏颇。
  《总则》第109条规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”本条规定像极了宪法规范。但要注意,宪法的核心在于防范公权力。虽然宪法条文对公民的人身自由和人格尊严也有规定,但其规范含义是用公民基本权利为公权力画出界限,尤其是约束国家以立法权侵蚀基本权利。民法的角度不同,人格权真正的作用场域是侵权法。我认为,在人格权法上讲人格权意义不大,越是一般人格权,越应该在侵权法的范围内讨论。具体而言,109条如果不配合侵权法规范,就没有民法价值。
  人们不仅在人格权问题上,讨论其民法和宪法意义,而且这种讨论也延伸到所有权。具体而言,有宪法所有权和民法所有权的争论。作为主权者的国家形象与作为所有权人的国家形象交叉,自然资源在何种意义上被国家所有?这一系列的问题都需要宪法和民法学者共同探究。
  《民法总则》虽然有不少地方未达到学者心目中的理想状态,但它仍实行了一些重大的进步,而这些进步恰恰主要体现在公、私法交织的方面。通览《宪法》第13条第3款、《物权法》第44条以及《总则》117条的规定,前两者的规范都是授权性的规范,即授权公权力“可以”为一定的征收行为。《总则》117条却表现为一个限制公权力的规范:公权力主体要实现征收,须满足该条给定的一系列约束条件“。某种意义上,本条更像是一个宪法规范。在宪法机制尚不健全的情况下,部门法可能承担其一部分宪法职能。
  (本文第一部分详见《中国政法大学校报》第553期3版)
特别推荐:
特别推荐:诚邀高校学子,推广下列产品,每推广一个用户试用任意产品达三个月,奖励100元,凡成为VIP用户,将收到费用的10%奖励给您!
联系QQ:1431537992、2558318645,电话:010-62978088
供稿:
验证码:点击更换图片
    
       语音播报
 本版其他文章
· 案件事实形成中的民法学方法论命题 本文包含图片
· 《民法总则》的多学科视角(二)
· 法律人的明天会怎样
本版缩略图

 相关文章
 我有话说

验证码:点击更换图片  
 最新评论

 请您注意
· 经营许可证编号: 京B2-20050528
· 尊重网上道德,遵守《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》及中华人民共和国其他各项有关法律法规
· 尊重网上道德,遵守中华人民共和国的各项有关法律法规
· 承担一切因您的行为而直接或间接导致的民事或刑事法律责任
· 阅读网新闻留言板管理人员有权保留或删除其管辖留言中的任意内容
· 您在阅读网留言板发表的作品,阅读网有权在网站内转载或引用
· 参与本留言即表明您已经阅读并接受上述条款