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默认《民法通则》第9条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”一般认为，本条表达了民法的法源，但却被写成了一条行为规范。《民法总则》在这一点上有所进步了，在第10条，情景变为“处理民事纠纷”。这是典型的裁判者立场的体现。
民法中大量出现的“应当”，皆非以道德义务为基础、行为规范意义上的“应当”。比如，房屋买卖合同应当采取书面形式。这并不意味着当事人订立相应合同时没有采取书面形式，其行为就是不道德的。民法的主要规范根本就不是行为规范，这些规范根本没有伦理义务的属性。行为规范的定性与民法的私法属性不相容。私人自治之法不可能同时是一个规制民事主体行为的规范体系。当然，法律有法律行为的效力判断等规则来评价私人意志的运用。通过法律评价后，被评价的当事人意志就成为实际发生效力的裁判规则。
或许可以说，一切法律规范都是裁判规范，不论民法的、行政法的规范，都要规定效力以及后果。法律规范与习惯、道德等规范有本质的区别。将法律规范认为是一种行为规范，这是一个虚假的问题。所谓行为指引作用其实是一种折射效应，是社会心理层面的问题，不是立法者规范的目的。
三、公、私法的界分与民法总则一般认为，民法是私法。这是公理，不须论证。但是，从中国的政治、社会文化基础以及法律表现来看，以上论断似乎有问题。很多民事立法，甚至民法典的编纂，没有遵循这种划分。以下就四个问题简单谈谈自己的看法。
第一个问题，民法典如何“绿色”？《民法总则》第9条规定了“绿色原则”，并或广泛好评，认为体现了时代精神。《民法总则（三审稿）》第133条曾规定：“民事主体行使民事权利，应当节约资源、保护生态环境；弘扬中华优秀文化，践行社会主义核心价值观。”该条款将以上内容都作为主体行使民事权利的限制，显然是不妥当的。
最终通过的《民法总则》仅在基本原则部分规定了保护生态的原则，有所进步。但还是存在疑问。环境权利是公民对政府的权利吗？这种规定放在民法中是否可行？
另一个层面，绿色原则是否影响民事权利的内容和行使？侵权法是行动自由和损害赔偿之间的平衡机制。一个人的行为只要符合法律的规定即正当行使权利，而行使权利本身将构成一种违法性阻却事由。绿色原则是否会突破违法阻却事由：当一个人正当行使权利，但其行为仍带来了环境影响，他是否要承当责任？所谓“绿色原则”究竟是一条宪法性规范，还是民法规范？其如何发挥规范效应而不简单停留在“宣言”层面？这些问题值得深思。
第二个问题，胎儿利益保护条款是否具有公法的辐射效应？我认为，《民法总则》第16条的胎儿利益保护意义有限，不应过分解读。顺便指出，该条中“胎儿视为具有民事权利能力”的表述不妥，该条就是要赋予胎儿民事权利能力，不存在“视为”的问题。正确的表述是“视为已出生”，法律只能对事实进行拟制。有人认为，本条坚持了人本主义，据此，在法律上，人的生命始于胚胎。
其实，本条仅是一个民事裁判规范：当涉及遗产继承、接受赠与或胎儿在母体中受侵害这些问题时，为了防止胎儿缺乏权利能力带来的困难，法律做了这样的规定，便于处理。如果非得将“生命始于胚胎”的意义赋予该条，则有可能引起堕胎是否合法等复杂的政治、宪法问题，而《民法总则》显然无意卷入这一问题的纷争第三，法人分类中的公、私法问题。一个问题大家争论不休———什么是法人的元分类？一种观点认为要坚持传统大陆法系国家的法人分类，将法人分为社团法人和财团法人。另一种观点与时俱进，将法人分为营利法人和非营利法人。其实，真正的元分类是公法人和私法人。私法人有营利和非营利的划分，公法人无所谓营利与否的问题。《总则》将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人，其中特别法人主要指向公法人或准公法人，暗合了上面所说的真正的元分类。
究竟什么是公法人？作为私法的《民法总则》何以要规定公法人？这些问题都值得深入探讨。可以确定的是，从《民法通则》开始，所谓“机关法人”完全是基于对公法人范畴的误解而设计的。
法人制度还涉及一个与公法尤其是宪法具有重要关联的方面。既有民事规范将一切法人置于“合法设立”的前提之下，《总则》甚至进一步对所谓“非法人组织”设置了“应当依照法律的规定登记”（第103条）的条件。1896年《德国民法典》之前，德国就采取一种组织体控制机制，选择登记的社团可成为法人，不登记的就是无能力社团。
《民法总则》要求一切私人的组织均应登记才能获得主体地位，未经登记，不仅不能成为法人，甚至无法获得“非法人组织”的地位，就会被认定为“非法组织”。《民法总则》上的法人制度给人以深刻的管制印象，它也将引发宪法上结社自由等问题。
第四，民事权利与宪法权利问题。一些学者认为，民法典不应该规定人格权编，理由有两个。人格权的概念是用来解决受侵权法保护的法益识别问题的，把侵权法完善了，就没有太大必要正面规定人格权。另外一个理由是，人格权是宪法权利。后一种说法显然过于偏颇。
《总则》第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”本条规定像极了宪法规范。但要注意，宪法的核心在于防范公权力。虽然宪法条文对公民的人身自由和人格尊严也有规定，但其规范含义是用公民基本权利为公权力画出界限，尤其是约束国家以立法权侵蚀基本权利。民法的角度不同，人格权真正的作用场域是侵权法。我认为，在人格权法上讲人格权意义不大，越是一般人格权，越应该在侵权法的范围内讨论。具体而言，109条如果不配合侵权法规范，就没有民法价值。
人们不仅在人格权问题上，讨论其民法和宪法意义，而且这种讨论也延伸到所有权。具体而言，有宪法所有权和民法所有权的争论。作为主权者的国家形象与作为所有权人的国家形象交叉，自然资源在何种意义上被国家所有？这一系列的问题都需要宪法和民法学者共同探究。
《民法总则》虽然有不少地方未达到学者心目中的理想状态，但它仍实行了一些重大的进步，而这些进步恰恰主要体现在公、私法交织的方面。通览《宪法》第13条第3款、《物权法》第44条以及《总则》117条的规定，前两者的规范都是授权性的规范，即授权公权力“可以”为一定的征收行为。《总则》117条却表现为一个限制公权力的规范：公权力主体要实现征收，须满足该条给定的一系列约束条件“。某种意义上，本条更像是一个宪法规范。在宪法机制尚不健全的情况下，部门法可能承担其一部分宪法职能。
（本文第一部分详见《中国政法大学校报》第553期3版）